内幕交易、泄露内幕信息犯罪阻却事由的认定
　

　　【最高人民法院司法解释】
　　第四条　具有下列情形之一的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易：
　　（一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；
　　（二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；
　　（三）依据已被他人披露的信息而交易的；
　　（四）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。
　　——最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2012年3月29日，法释〔2012〕6号）

　　【《刑事审判参考》指导案例】
　　内幕信息是否以真实性为构成特征，实践中存在不同观点。肯定观点认为，内幕信息必须是真实的。不真实的信息属于虚假信息，编造并传播这种信息，可能构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。因误信这种信息而从事证券、期货交易的人是受害者，不能将这种虚假信息作为内幕信息而认定误信者构成内幕交易罪。反对观点则认为，内幕信息不以真实性为构成特征。实践中，国务院证券监督管理机构指定的报刊、媒体披露的信息未必都是真实的。如“银广夏”、“蓝田股份”等股票，一度被视为市场绩优股，然而其在指定报刊、媒体披露的利润都是虚假的。《深圳证券交易所股票上市规则》、《上海证券交易所股票上市规则》均有类似规定，即“本所根据有关法律、法规、规章对上市公司公开披露的信息进行形式审核，对其内容的真实性不承担责任”。该规定足以表明内幕信息内容上是虚假的情况完全可能存在。因此，真实性不是内幕信息的认定要件，只要信息向社会公开可能对证券、期货交易价格或者交易量产生重大影响，就应当认定为内幕信息。
　　上述两种观点之间没有原则性分歧，争议的焦点源于真实性的认定标准的差异。我们认为，内幕信息必须是真实的，但对真实性的认定应当坚持二元标准。
　　（1）对于最终公开的内幕信息，应当以相对真实为认定标准。所谓“相对真实”，是指相对于国务院证券监管机构指定的报刊、媒体首次公开的信息是真实的，只要信息与指定报刊、媒体首次公开的信息基本一致，就应当认定信息具有真实性。至于指定报刊、媒体公开的信息是否准确或者是否失实在所不问。这是基于广大股民对指定报刊、媒体信赖的考虑，信息只要经指定报刊、媒体公开，往往会对相关证券、期货的市场交易价格、交易量带来重大影响。
　　即便该种信息不准确，甚至失实，但在尚未公开前，也应当被禁止用来从事证券、期货交易，因为利用这种相对真实的信息所带来的社会危害未必小于客观真实的信息。当然，如果信息连相对真实性都不具有，则交易人员、泄露信息人员不能构成内幕交易、泄露内幕信息罪，故意泄露人员可能构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪或者操纵证券、期货市场罪。如果根据社会上正常的人的预判，信息根本不可能影响有关证券、期货的交易价格或者交易量，则不管信息是否具有相对真实性，都不能认定为内幕信息，因为证券法第七十五条、刑法第一百八十条规定的“内幕信息”必须是对证券、期货交易价格或者交易量具有重大影响的信息。如果根据一般人的预判，信息对证券、期货的交易价格或者交易量具有重大影响，但实际并未产生影响的，不影响内幕信息的认定，这种情形下可能是因为偶然介入的因素导致一般人预判的影响未实现。
　　（2）对于因谈判失败或者公司高管人员故意违规不予披露等因素而最终未在指定报刊、媒体公开的内幕信息，应当以客观真实为认定标准。在该情形下，无法通过指定的报刊、媒体是否公开这一标准认定信息是否真实，应当以信息内容是否真正发生为认定标准。如果信息内容真实发生，就应当认定信息是真实的。
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　　在具体案件中，基于对内幕信息的确信而从事有关证券、期货交易的行为人往往会辩解其是基于专业知识的研判而作出交易决定的。对于这一辩解的真伪，要结合具体案情，准确分析促使行为人作出交易决定的因素中有无内幕信息的影响。
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　　对于既利用了专业知识判断，又利用了获取的内幕信息而从事有关的证券、期货交易的行为，如何定性，实践中也存在一定的争议。鉴于近年来证券、期货市场犯罪的专业化、隐蔽化等特点，为从严打击证券、期货犯罪，对内幕信息的影响力不应作程度限制，不要求内幕信息对行为人交易决定的影响是唯一的，只要行为人获取的内幕信息对促使其交易决定有一定影响，即帮助其在一定程度上确信从事相关交易必定获得丰厚回报，就应当认定行为人是利用内幕信息从事内幕交易。具体把握的原则如下：
　　1.对于具有专业知识的人员，即使是利用专业知识掌握了内幕信息的内容，只要其进行专业知识判断时依据其利用职务或工作便利获取的信息，也应当认定为内幕信息的知情人员。
　　2.对于具有专业知识的人员，如果其通过非法手段获取了内幕信息，同时在此过程中也通过其专业知识加强了其判断，或者是先通过专业知识预判出重组对象，后通过获取内幕信息加强了对其预判的确信，原则上只要其从事与内幕信息有关的证券.期货交易，情节严重的，就应当追究内幕交易的刑事责任。
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　　——【第756号】肖时庆受贿、内幕交易案——因获取让壳信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，是否影响内幕信息的认定

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