原审法院已经发现但漏定从重处罚情节的案件，二审人民法院不能以事实不清或者证据不足为由发回重审

　　【最高人民法院司法政策精神】
　　15.关于第二审发回重新审判的问题
　　对于原审人民法院在审理过程中已经发现但漏定从重处罚情节的案件，第二审人民法院能否以事实不清或者证据不足为由发回重审？
　　原审法院在审理过程中已经发现但漏定的从重处罚情节，不属于法律规定的原判决事实不清或者证据不足的情况，第二审法院依法不得以之为由发回重审。
　　如果案件中同时存在事实不清或者证据不足等问题，第二审法院将案件发回重审的，除根据新刑事诉讼法第二百二十六条第一款的规定，有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审法院不得以一审漏定从重处罚情节为由加重对被告人的刑罚。
　　如果确有必要纠正的，由第二审法院提起再审程序，可以指令原审法院重新审判，把漏定的从重处罚情节补上，依法重新定罪量刑。
　　——张军：《在全国法院学习贯彻修改后刑事诉讼法培训班上的总结讲话》， 载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2012年第2集（总第85集），法律出版社2012年版，第172页。

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