《刑事审判参考》（2004年第1辑，总第36辑）

【第284号】黄某1非法持有毒品案——非法持有毒品罪认定中应当注意的问题

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二、主要问题

对本案被告人黄某1的行为应如何定罪?是构成非法持有毒品罪，还是贩卖、运输毒品罪或是转移、窝藏毒品罪?

三、裁判理由

明知是毒品而无合法理由持有，即为非法持有毒品。非法持有毒品罪的立法目的在于，对那些被查获的行为人，因非法持有数量较大的毒品，但又没有足够证据证明其犯有其他毒品犯罪而设的罪名。相反，如果确有足够证据证明被查获的毒品持有人具有其他毒品犯罪的目的，则应认定构成其他相关毒品罪。例如:(1)如果行为人非法持有毒品的目的是为了本人或帮助他人走私、贩卖、制造、运输毒品的，应认定为构成走私、贩卖、制造、运输毒品罪(包括共犯)，而非非法持有毒品罪。(2)如果行为人非法持有毒品的目的是为他人转移、藏匿毒品的，应认定为构成转移、窝藏毒品罪，而非非法持有毒品罪。(3)如果行为人非法持有毒品的目的是供自己吸食的，由于刑法不认为吸毒行为系犯罪，因此，一般可不定罪处罚。但查获毒品数量大的，根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，应当以非法持有毒品罪论处；如果行为人是以贩养吸的，则应以贩卖毒品罪论处。可见，是否认定非法持有毒品罪，关键看有无足够证据证明毒品持有人是否具有上述主观目的。

根据以上见解，就本案的定性问题可分析如下:

(一)本案没有足够证据证明被告人黄某1具有自己或帮助他人贩卖或运输毒品的主观目的

本案审理中有一种观点认为:(1)黄某1非法持有毒品数量巨大，其本人并不吸毒，即使吸毒也不可能一次持有如此巨量的毒品，该宗毒品的用途，惟一合理的解释只能是用做贩卖。即便不是黄某1自己贩卖，也是协助别人贩卖。(2)从司法实践看，贩毒分子通常都是将咖啡因用于兑人高纯度海洛因后贩卖，以增加获利。公安人员在黄某1住处既查获了巨量的海洛因，同时又查获了大量的咖啡因，说明此处极有可能就是兑制、贩卖海洛因的窝点。因此，主张对被告人以贩卖毒品罪论处。我们认为，上述推理尽管有其合理性，但与我国现行法律规定的证据证明标准和证据裁判原则相违背。贩卖毒品，固然在一定的阶段可以表现为非法持有毒品，但两罪是有本质区别的。区别的要点在于，是否有足够的证据证明毒品持有人对该宗毒品具有贩卖的主观目的。法院对任何一罪的裁判都应当以足以证明符合该罪构成要件的证据为基础，必须遵循证据裁判原则，不能靠推定定案。本案没有证据证明黄某1本人具有贩卖毒品的主观目的，同样也没有证据证明黄某1有协助他人贩卖毒品的主观目的。因此，不能认定黄某1犯有贩卖毒品罪。另外，根据本案现有证据，对黄某1从张某2家中出来后携带的3000克毒品的行为，也不能认定其构成运输毒品罪。运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运输毒品的行为，也包括明知是毒品而受雇为他人运输。运输毒品通常表现为行为人非法持有毒品。但两罪同样是有本质区别的。区别的关键，一是有足够的证据证明，毒品持有人对该宗毒品具有运输故意，即行为人明知是毒品而进行运输；二是具有运输的行为，即行为人将毒品空间移位如运送、接送、中转等。本案值得关注的问题之一是，如何看待黄某1携带3000克毒品的行为，即这一行为是否构成运输毒品罪。可以说，运输毒品的方式包括携带毒品，但不能说，凡携带毒品都构成运输毒品罪。例如，为本人吸食而携带毒品就不能构成运输毒品罪。刑法中所讲的运输毒品，一般而言，是作为贩卖、走私、制造毒品的一个环节而存在的。以贩卖为例，运输毒品作为贩毒分子异地贩卖毒品的一个必经步骤和重要环节，必须具有相对的独立性。也就是说，无论是贩毒分子本人还是他人受雇运输毒品，凡构成运输毒品罪，其运输毒品的行为应构成一个独立的事实。如果贩毒分子基于窝藏、隐匿毒品所需转移毒品，则属于为改变毒品藏匿场所而采取的方式，并非为异地贩卖毒品所需，不构成一个独立的运输毒品的事实。本案现有证据不能证明黄某1携带毒品3000克，属于贩卖毒品中一个独立的环节。其次，运输毒品，通常距离相对较长。如果携带毒品的距离较短，且不宜看做一个独立的运输事实，也不宜认定为运输毒品罪。例如，贩毒分子从某城区的窝点携带毒品到另一城区的交易地点欲行贩卖，通常只需定贩卖毒品罪即可，无需定贩卖、运输毒品罪。当然，运输距离的长短，一般而言，并非区分运输毒品罪和非法持有毒品罪的关键。比如，贩毒分子雇佣他人将欲贩卖的毒品从某城区携带到另一城区，再由本人或指定的他人与购毒者进行交易。就携带毒品的人而言，其本人虽不参与毒品交易，但对所携带的是毒品以及对该宗毒品的来源和去向均明知或应知的话，就应认定为其具有独立的运输毒品的事实，对其定运输毒品罪。综观本案的具体事实和情形，认为黄某1携带3000克毒品的行为不属于运输毒品罪的意见是正确的。

(二)本案也没有足够证据证明被告人黄某1系帮助其他毒品犯罪分子窝藏、转移毒品

本案审理中有一种意见认为，根据黄某1的供述，不能完全排除黄某1有为他人窝藏毒品的可能性。但本案要证明黄某1是为他人窝藏、转移毒品，必须首先能够证明:(1)涉案毒品来自他人；(2)该他人系毒品犯罪分子或犯罪嫌疑人。显然，黄某1及其辩护人除其辩解外没有提出任何与其供述能够互相印证的其他证据，即没有证据证实其毒品来自张某2、小胖，自己只是为张某2保管，也未能提供其他任何证据线索供公诉机关进一步查证、核实其辩解是否属实。虽然公安机关是根据群众关于张某2有贩毒嫌疑的举报实施监控，进而发现黄某1从张某2家出来后持有大量毒品并破获此案的，但张某2、小胖均在逃，认为毒品来自张某2、小胖，除被告人黄某1的供述外，没有任何证据与之印证。此外，黄某1持毒品从张某2家出来的事实也不能证实其所持毒品(包括其当时携带的和在其住处搜获的)就是来自张某2，不能排除毒品是黄某1预先存放在张某2家再取回等可能性。故认定黄某1的辩解内容，即是为张某2窝藏、转移毒品无法获得证据支持。

在毒品犯罪审判中，常常会遇到被告人辩称所持毒品系他人所有，自己仅是代他人保藏或者辩称自己所犯之罪较指控之罪为轻(按照刑法的规定，非法持有毒品罪的法定刑重，窝藏毒品罪的法定刑轻，运输毒品罪法定刑重，转移毒品罪法定刑轻)，且其辩解虽无证据认定，但亦无证据否定。对此，实务中有两种观点:一种观点认为，如果被告人的辩解具有可能性，公诉机关的举证责任就不能算做已完成。这种情况下，被告人的辩解会导致加深公诉机关的举证、证明责任，公诉机关应当举证证明排除(或驳斥)被告人辩解。另一种观点认为，当公诉机关对其指控的事实已完成举证证明责任，被告人的辩解只能导致举证、证明责任的转移。被告人对其辩解的成立应负有自证的义务。我们认为，对此应当把握如下两个基本原则:一是看侦查机关是否已经穷尽其取证职责；二是看公诉机关对其所指控的犯罪事实是否已达到证据确实充分。当遇有上述情形，如果侦查机关确已穷尽侦查取证之责，且查证的事实确有确实充分的证据证明其构成指控的犯罪时，审判机关即可根据以查明的事实和证据依法追究被告人的刑事责任，在这种情况下，要求侦查机关、公诉机关再就其他可能性继续深化侦查、举证责任既无必要，也不现实。具体到本案，虽黄某1辩称其毒品来自张某2、小胖，自己是为张某2保存、窝藏毒品，但本案公诉机关考虑到对黄某1的辩解，其本人不能提供任何证据或任何证据线索供查实(小胖其人无从查证，张某2其人无法查证)，公诉机关亦无法获得任何证据予以验证，而黄某1非法持有大量毒品却是无可争辩的客观存在，故以非法持有毒品罪予以指控。对本案审判机关而言，如认定被告人黄某1犯窝藏、转移毒品罪，需要运用查证属实的证据予以支持。显然，仅依被告人的辩解作为认定被告人黄某1犯窝藏、转移毒品罪，从而变更公诉机关指控的罪名是不够的。同时，本案也不属于疑罪从轻的情形。所谓疑罪从轻，是指指控的重罪证据不足，但就轻罪而言，证据确实、充分。本案是指控非法持有毒品罪证据确实、充分，但认定窝藏、转移毒品罪无确实、充分的证据的支持。

综上，针对从被告人黄某1手中和住宅里查获大量毒品，但又无足够证据证明黄某1犯其他毒品犯罪这一事实，原审法院据此作出支持公诉机关关于被告人黄某1犯非法持有毒品罪的指控是正确的。

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