一、融资融券信用担保法律性质的认定

融资融券业务是指证券公司向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供客户卖出，并向客户收取担保物的经营活动? 融资融券交易本身包含了多层次的法律关系? 本案系基于清偿平仓引发的法律纠纷，涉及客户融资融券担保财产的性质及法律关系的认定问题? 该性质的确定，对担保账户财产的保全、担保财产的平仓及处置具有重要的实践意义? 对此，理论及实务界有多种观点，包括特殊质权说[1]、账户质押说[2]、最高额质押说[3]、让与担保说及信托说[4]?

从立法实践看，《证券公司融资融券业务管理办法》(以下简称《管理办法》)第十四条规定，信用担保财产为信托财产? 这一方面去除了现行质押形式的不足，希望借此避免适用和突破有关担保的法律规定;但另一方面，担保证券和担保资金在根本用途或目的上又不完全等同于信托，它更类似于一种担保物?

从实际操作看，证券公司须以自己的名义开立担保账户;投资者将其中的资金和证券权利，在名义上归于证券公司，成为担保物;投资者可以按照一定的规则用信用交易账户内的证券或者资金，不断买卖证券，获取投资收益;如果客户没有及时弥补担保财产，那么证券公司有权根据市场的状况不通知客户，立即对客户交存的担保物行使处分权? 内容上，其与“让与担保”[1]的性质与特征更为符合? 同时，融资融券担保关系的建立，并不违反法律法规的强制性规定，也没有损害他人利益，双方亦出于真实意思表示为之，因此笔者倾向于将融资融券的信用担保定性为让与担保的法律性质?

二、融资融券合同格式条款的适用

实践中，融资融券合同基本以格式合同的形式存在，客户对合同内容只能选择认可，证券公司通常会作出利己的条款设计，因此笔者认为，对融资融券格式合同应当作出更为严格的理解与适用?

1.格式条款的有效性适用

就合同的有效性而言，在融资融券合同领域，权利义务的设定均为格式条款，且内容繁杂，因此对合同条款适用的前提应当是证券公司能够证明在签订合同时，已经向客户进行了充分的说明和解释，并经客户确认了解内容及接受条款? 如以上各项中存在一个未满足项，则相关合同条款不能得到适用?

本案中，杨某某签订融资融券合同及融资融券交易风险揭示书，确认已阅读并充分理解风险揭示书的全部内容，愿意承担因进行融资融券交易而可能发生的各类风险和损失? 同时，考虑到杨某某自2002年起即开始证券交易的“股龄”，对信用证券交易应当有更为清晰的了解，因此本案原则上对融资融券合同的条款效力作出确认?

2.格式条款的内容性适用

对于格式条款的适用，应当区分不同情况：一是，如遇合同中约定但风险提示书中没有确定的内容，对于该格式条款，原则上不予适用;二是，对于合同及风险提示书中虽均有涉及，但条款本身有违公平原则的，对该条款亦以不适用为基础;三是，如约定涉及条款无效情形，则直接作出该约定无效的处理?

本案中，融资融券合同中约定了证券公司的通知方式(网站公告、电子邮件、手机短信、电话、挂号信)，任何一种方式通知送达的，视为已履行通知义务? 交易风险提示书中亦约定，证券公司以约定的通知方式向投资者发送通知，经过约定时间后，将视作证券公司已经履行对通知义务?

可以说，证券公司对于通知义务的履行，作出了有利于自身的约定，只要其通过任何一种方式送达通知即视为履行? 该通知条款能否适用？笔者认为，首先，应区分通知的内容，若通知的内容直接导致客户权利义务重大调整及变更，仅用单一方式或在未得到客户回复等明显怠于告知的情况下，不能视为通知送达，通知中涉及内容亦不能作为变更双方权利义务的依据? 其次，虽然通知已经作出，但通知内容与客户账户内容相矛盾的，且此种矛盾由于证券公司导致，则该通知形式不能单独视为送达，或者不能达到阻却客户账户信息的效力?

本案证券公司在杨某某证券账户中未按照折算后的比例显示担保证券的份额，导致杨某某账户保证金数额虚高，客观上提高了杨某某账户信用杠杆比例? 对此，证券公司不能简单适用上述条款约定，以网站公告中确定的证券份额变动，视为对杨某某的送达? 杨某某在错误担保财产额度显示下进行信用证券操作，给证券公司造成损失，由此产生的后果，亦应当由证券公司自行承担?

三、法律责任的承担及其参考因素

1.基本处理原则

首先，应当考虑融资融券合同作为处理案件的基础，原则上严格按照合同的约定进行? 其次，证券公司作为相对优势群体，给客户带来的风险亦不容忽视? 从实践情况来看，中国证券业协会制订的合同范本缺乏关于违约责任的条款，大多数证券公司亦未在融资融券合同中约定证券公司出现上述情况时，如何承担对客户的赔偿责任? 因此，在违约责任没有约定或约定不明时，则应当考虑证券公司的主导地位及客户的个体情况做出判断，维护客户的合法权益?

2.违约责任的承担

融资融券本质上是证券公司与客户之间的合意行为，因此违约责任是责任承担的重点? 如上所述，融资融券交易中证券公司的主导地位较为明显，尤其客户的担保财产始终处于证券公司的掌控之中，证券公司随时可依约采取行动保护自身权利等，故本文主要探讨证券公司对客户的违约责任情形，主要包括证券公司未按约提供资金或者证券;未及时履行相应通知义务;违反约定或不当实施强制平仓;违反约定处理客户权益等?

本案中，证券公司在发现杨某某担保账户的问题后，已将账户限制于追保状态，限制杨某某进行交易? 按照融资融券合同的约定，证券公司有权作出以上操作，杨某某在未追加保证金情况下不能继续交易? 但杨某某仍然作出交易的委托，故其因该委托未能成交而可能导致的损失，亦无权要求证券公司赔偿?

3.其他考量因素

我国合同法第一百一十九规定了“减轻损失原则”? 在处理本案时参考适用了该原则，即杨某某超额委托融资融券合约后，证券公司仍然按照委托进行操作，导致其强制平仓后仍存在未弥补的损失，该部分损失由证券公司操作失误引起，属于未采取适当措施防止损失扩大，应由其自行承担不利后果?

我国合同法第一百二十条同时规定了“过失相抵原则”? 本案中，在担保证券份额当折算未折算情况发生后，杨某某融资杠杆比例扩大了近5倍，其短期内频繁进行融资及融券合约委托，总成交金额逾900万元，并于价值折算后9日内卖出了几乎全部涉案折算基金? 而较之之后的1年，杨某某账户只发生了数量从1500份到100份不等的7手卖出? 同时，杨某某在得到中信建投公司要求追加担保金的通知后仍长期未予追加? 故笔者认为，通过杨某某的以上操作及表示，能够推定，较之其完全不知悉账户中基金份额未折算的主张，其知悉该事实的可能性更大，并且以此为机会进行频繁操作? 在证券公司告知追加担保物时，杨某某亦未进行追加，而是不当地要求证券公司承担其账户融资比例被扩大后自身投资带来的损失? 由此，杨某某与证券公司在操作过程中均存在违反合同约定的情形，因此法院做出了各自承担相应责任的处理?

(作者单位：北京市第三中级人民法院)